Vertrouwen op een controlerapport?

    Kan er vertrouwen ontleend worden aan toezeggingen in een controlerapport over het al dan niet verschuldigd zijn van btw? Deze vraag zal Hof Arnhem-Leeuwarden binnenkort moeten beoordelen na verwijzing van de Hoge Raad. Bij ons bent u aan het juiste adres voor een fiscaal advocaat in Rotterdam die u kan helpen met advocaat belastingrecht en fiscaal strafrecht.

    Waar gaat de zaak feitelijk over?

    Belanghebbende (een B.V.) verleende diensten op het gebied van reclames in de periode van 2001 tot en met 2005. Zo ook aan tweede AG’s in Zwitserland, waarbij geen omzetbelasting in rekening werd gebracht, omdat de AG’s zich buiten de Europese Unie bevinden.

    In een eerder in mei 2002 uitgebracht controlerapport naar de aanvaardbaarheid over de periode 1997 tot en met 2000 had de controlerend ambtenaar de volgende passage opgenomen: “Een groot deel van de omzet blijft buiten de heffing van omzetbelasting. Dit betreft diensten, die worden verricht aan ondernemers, gevestigd in andere EU landen en gevestigd buiten de EU. De plaats waar de dienst wordt verricht is de plaats waar de opdrachtgever is gevestigd. Deze omzet werd dus terecht buiten de heffing van omzetbelasting gelaten.”

    In 2005 wordt opnieuw een boekenonderzoek uitgevoerd, ook bij een aan de Zwitserse als belanghebbende gelieerde in Nederland gevestigde B.V..

    De Inspecteur concludeert naar aanleiding van het onderzoek dat de reclamediensten niet aan de Zwitserse bedrijven werd verleend, maar aan de in Nederland gevestigde B.V.. Belanghebbende had vanwege de dienstverlening in Nederland wel btw in rekening moeten brengen met als gevolg dat een naheffingsaanslag van € 12,4 miljoen wordt vastgesteld.

    Belanghebbende heeft onder meer gesteld dat zij vertrouwen kan ontlenen aan de uitlatingen in het controlerapport van 2002. Hof ‘s-Hertogenbosch volgt dat standpunt. Onder verwijzing naar het Boekenclubarrest (HR 18 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:BH8148) oordeelt het Hof dat de inspecteur bij belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat de verrichte diensten buiten de heffing van omzetbelasting blijven.

    Hierop gaat de staatssecretaris in cassatie.

    De Hoge Raad gaat niet mee met de uitspraak van het hof. Zij stelt namelijk dat het Hof ten onrechte verwijst naar het boekenclubarrest, wat ziet op de situatie dat de inspecteur zich niet heeft uitgelaten over een bepaalde kwestie, maar dat niet over het hoofd moet hebben gezien en moet hebben beoordeeld.

    Hier doet zich nu juist een geval voor waar wel een expliciete uitlating in het controlerapport is opgenomen, waardoor niet het initiatief van de belanghebbende is uitgegaan maar van de inspecteur. Dat laatste brengt met zich mee dat het initiatief voor de verkrijging van informatie die nodig is om de kwestie op haar fiscale merites te kunnen beoordelen bij de inspecteur ligt. Het is immers de inspecteur die bepaalt hoe hij het onderzoek uitvoert, welke kwesties hij daarbij aan onderzoek onderwerpt en welke informatie hij voor zijn onderzoek nodig heeft en bij de belastingplichtige opvraagt. Zoals de Hoge Raad dan ook benadrukt ligt het risico van de ontoereikendheid van de informatie voor het doen van een toezegging dan ook in beginsel bij de inspecteur.

    Voor zover de staatssecretaris zich heeft beklaagd over het oordeel van het Hof omtrent de kwade trouw, geldt dat dit oordeel, te weten dat dit niet is onderbouwd en daarmee niet aannemelijk is gemaakt, van feitelijke aard is en niet onbegrijpelijk. Dat deel van het middel faalt dan ook. Wel wordt terecht gesteld, aldus de Hoge Raad, dat het Hof niet voorbij had mogen gaan aan het subsidiaire standpunt van de inspecteur dat belanghebbende niet te goeder trouw was. De Hoge Raad neemt daarbij aan dat de inspecteur daarmee het oog heeft gehad op de rechtsregel uit BNB 1979/311: “Een beroep op gewekt vertrouwen kan niet met vrucht worden gedaan door een belastingplichtige die de inspecteur omtrent de kwestie onjuiste inlichtingen heeft verstrekt dan wel hem de juiste inlichtingen heeft onthouden.”

    Vertrouwen op een toezegging

    Om vertrouwen te kunnen ontlenen aan toezeggingen van de Belastingdienst zijn de volgende vereisten van belang:

    • Er is kennisgenomen van alle benodigde feiten en omstandigheden.
    • Een toezegging mag niet zo duidelijk in strijd zijn met een juiste wetstoepassing.

    Het eerste vereiste geldt ook als de belastingplichtige in redelijkheid ervan uit mocht gaan dat alle benodigde feiten en omstandigheden bij de inspecteur bekend zijn die hij nodig acht voor het doen van een bepaalde toezegging. De inspecteur bepaalt zelf welke informatie hij opvraagt en nodig acht. De belastingplichtige dient wel de juiste en volledige informatie te verstrekken.

    Te kwader trouw

    Wanneer er opzettelijk verkeerde informatie is verstrekt of informatie is onthouden valt er geen vertrouwen te ontlenen aan het standpunt dat wordt ingenomen door de Inspecteur.

    Aan de hand van rechtspraak over kwader trouw kunnen we drie vormen onderscheiden:

    • Onjuiste informatie verstrekt

    De Hoge Raad heeft op og11 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2160 bepaald dat van kwade trouw in de zin van artikel. 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijkbelastingen eerst sprake als de belastingplichtige de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Om van kwade trouw te spreken dient er dus sprake te zijn van opzet. De scheidslijn met het hierna te benoemen onthouden van de juiste inlichtingen is soms dun.

    • Juiste informatie onthouden

    Van het onthouden van inlichtingen kan pas sprake zijn als op de belastingplichtige de plicht rust informatie te verschaffen, bijvoorbeeld als hij is uitgenodigd tot het doen van aangifte of als hem vragen zijn gesteld, zo blijkt uit HR 21 april 2017, nr. 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638, V-N 2017/22.9. Het opzettelijk niet verzoeken om uitreiking van een aangiftebiljet kan hier niet onder worden geschaard (HR 11 juni 1997, BNB 1997/383).

    • Onvolledige informatie verstrekt

    Onvolledig kan worden uitgelegd aan de hand van HR 29 april 2005, nr. 40 676, V‑N 2005/37.1. Hieruit blijkt dat het opzettelijk onvolledig verstrekken van informatie van de belastingplichtige te kwader trouw is als daardoor de Inspecteur wordt misleid. Dit geldt ook als de belastingplichtige niet direct contact heeft met de Belastingdienst en zijn gemachtigde opzettelijk onvolledig informeert zoals naar voren kwam in een uitspraak van het Hof Arnhem 21 augustus 2012, nr. 12/0096, 12/00097, V-N 2012/56.6.

    Vertrouwen op toezegging gaat verder

    Voor de vraag of vertrouwen kan worden ontleend aan expliciete uitlatingen, zien wij twee elementen die ook bij de vaststelling van kwade trouw worden betrokken in de toets terugkomen. Indien onjuiste inlichtingen worden verstrekt of juiste informatie wordt onthouden, kan dat voor afbreuk van het vertrouwen zorgen.

    Opzet hoeft niet aanwezig te zijn bij degene die zich op het vertrouwen beroept. Voldoende is dat hij redelijkerwijs had moeten weten dat door het verstrekken van onjuiste inlichtingen of het onthouden van juiste inlichtingen de inspecteur niet in staat was de kwestie goed en volledig op haar fiscale merites te beoordelen.

    Net als voor de toets van de kwade trouw levert dat niet de verplichting op spontaan inlichtingen te (moeten) verstrekken. De Hoge Raad benadrukt immers in dit arrest ook de onderzoeksplicht van de inspecteur en het initiatief dat bij hem ligt.

    Ten Slotte

    Hof Arnhem-Leeuwarden zal zich moeten buigen over de vraag of in dit geval vertrouwen kan worden ontleend aan de uitlatingen in het rapport doordat hij niet onjuiste informatie heeft verstrekt of juiste informatie heeft onthouden. Het is dan wel aan de inspecteur aan de hand van het verleden te duiden dat zich zo’n onthouding van juiste informatie of verstrekking van onjuiste informatie in deze voordoet.

    Of de inspecteur daarin zal slagen is de vraag: het gaat immers over een boekenonderzoek van 20 jaar geleden. Beschikt de inspecteur nog over onderliggende documentatie om zijn stellingen kracht bij te zetten?

    Wilt u meer weten over het vertrouwensbeginsel en aan welke toezeggingen of uitlatingen u vertrouwen kunt ontlenen of heeft u andere vragen, neem dan contact met ons via 010-7640804.

    Thomas Deutz & Priscilla de Haas