FRUSTRATIES VAN EEN FISCALIST IN STRAFZAKEN

    Belastingrecht weerbarstige materie

    Dat de fiscale advies- en procespraktijk geen sinecure is, blijkt wel uit het feit hoe vaak er uiteindelijk in der minne of via de belastingkamers opheldering dient te worden verschaft over de vraag of de nageheven of nagevorderde belasting materieel wel is verschuldigd. Daarnaast spelen dan ook nog allerlei formele aspecten die bepalend (kunnen) zijn voor de vraag of een aanslag nu wel of niet geheel of gedeeltelijk in stand moet worden gelaten.

    Voor de meeste fiscalisten geldt dan wel: “dat maakt ons werk nu ook zo leuk!”

    Maar geldt dat ook indien de vraag of belasting nu al dan niet is verschuldigd onderwerp vormt van een strafrechtelijk onderzoek (ter zitting)? 

    Daarvoor luidt mijn antwoord: “in een heleboel gevallen helaas niet, zoals de titel van deze column al doet vermoeden.”

    Fiscale wetgeving is een weerbarstige materie. De omzetbelasting is daarvoor een treffend voorbeeld. Specialisten zijn het dan al geregeld niet met elkaar eens, maar zowel op wetgevings- of uitvoeringsvlak kunnen we ook nog worden teruggefloten door het Hof van Justitie van de Europese Unie. Omzetbelasting is immers wetgeving die een Europese grondslag kent. Die Europese grondslag heeft eveneens gevolgen voor de uitleg van de Nederlandse implementatie. 

    Hoewel het procespartijen tijdens een fiscale procedure best wel eens het gevoel kunnen hebben dat geen recht wordt gedaan, bestaat met de drie instanties die wij in Nederland kunnen wel het algehele gevoel dat (uiteindelijk) recht wordt gedaan. Iedere partij voelt zich veelal in de gelegenheid gesteld alles te berde te brengen wat er voor de zaak toe doet. Er wordt serieus omgegaan met de uiteindelijke samenstelling van het dossier en alle argumenten worden gewikt en gewogen. 

    Hoe anders voelt dat soms voor een fiscalist in een strafrechtelijke procedure? Er zijn verschillende aspecten die daarbij frustratie kunnen oproepen. Die zal ik hieronder een voor een nader toelichten:

    1. De omvang van het procesdossier;
    2. Het gebrek aan fiscale kennis;
    3. Het gewicht dat wordt gehecht aan het nadeel; en
    4. Het gemak waarmee soms fiscale standpunten worden ingenomen of verworpen.

    Omvang van het dossier

    De rechtsbescherming die artikel 8:42 Awb in fiscale zaken biedt geeft een goed gevoel. Hoewel daarbij ook een discussie kan ontstaan omtrent de vraag welke stukken al dan niet deel uit zouden moeten maken van het dossier, moeten alle stukken die mogelijkerwijs relevant kunnen zijn voor de beslechting van het geschil uiteindelijk worden ingebracht. Indien de inspecteur de stukken niet al zelf heeft ingebracht of heeft betrokken bij de aanslagregeling of in de bezwaarfase, dan kijkt de rechter serieus of deze stukken toch niet moeten worden ingebracht.

    In fiscale strafzaken werkt het vaak anders uit. Het is de officier van justitie die bepaalt hoe het procesdossier eruit ziet en anders dan in een fiscale procedure, stelt een rechter(-commissaris) zich vaak lijdelijk op. Verzoeken tot het voegen van nadere stukken aan het dossier waarover de verdediging nog niet beschikt, worden eerder afgewezen dan toegewezen. Dat geldt zelfs voor aangiften waarop de verdenking ziet. In een fiscale zaak moeten soms ook de stukken welke aan een controlerapport ten grondslag liggen ter beschikking worden gesteld, omdat deze ook aan de andere partij ter beschikking staan of stonden. Dat zullen wij in strafzaken niet snel gebeuren. Het voelt daarom voor de fiscalist of de rechter gewoonweg niet geinteresseerd is in het antwoord op de vraag of de heffing al dan niet verschuldigd is. Opzet lijkt ook eerder te worden aangenomen dan wij in de boetesfeer bij de fiscale rechter zien. 

    Over het algemeen worden verzoeken tot het horen van getuigen wel weer makkelijker toegewezen dan in een fiscale procedure, maar soms zeggen stukken meer dan woorden. 

    Als gezegd voelt het soms alsof de strafrechter niet wil toetsen of de heffing nu wel of niet verschuldigd was en liever uit te willen gaan van de juistheid van een controlerapport of bevindingen van de FIOD ter zake. Zonder de Belastingdienst te kort te willen doen, hebben die het ook niet altijd aan het juist eind.

    Gebrek aan fiscale kennis

    Hoe kun je een oordeel vellen of een aangifte nu al dan niet onjuist of onvolledig is, indien je de onderliggende materie niet of nauwelijks beheerst? We kennen wel specialisten binnen het OM (te weten binnen het Functioneel Parket), de FIOD en in de advocatuur. Waarom dan niet binnen de rechterlijke macht? 

    In een zaak waarin de Hoge Raad recent arrest heeft gewezen zien wij dat een belastingrechter deel uitmaakte van de kamer (ECLI:NL:HR:2020:1504). Waarom gebeurt dat niet zo snel bij een rechtbank of hof?

    Om als voorbeeld een BTW-carroussel te noemen. Het klinkt kinderlijk eenvoudig. Bijvoorbeeld ene ondernemer brengt omzetbelasting in rekening welke de andere niet afdraagt.  Maar voor de vraag bij wie nu de onjuistheid zit en in welke gevallen een betrokkene had moeten weten dat hij in carrousel betrokken raakte en/of in welk land omzetbelasting had moeten worden afgedragen, kan mede gezien de relevante Europese rechtspraak een boekwerk over worden geschreven. Is dat voor een strafrechter zonder achtergrondkennis te behappen? En hoe ga je dan om met de bewezenverklaring van voorwaardelijk opzet?

    Gewicht dat wordt toegekend aan het belastingnadeel

    In strafzaken wordt een straf veelal bepaald op basis van de LOVS-richtlijnen. Een groot gewicht wordt daarbij toegekend aan het nadeel. Indien het nadeel hoog is (of deze nu wel of niet is voldaan en wat ook de verhouding is ten opzichte van de totaal afgedragen belasting) dan worden al snel forse gevangenisstraffen geëist. 

    Het is dus van groot belang om in een strafzaak het nadeel te bestrijden en alternatieven voor de houden. Maar hoe doe je dat bij een rechter die geen fiscale opleiding heeft genoten?  

    En waarom wordt zoveel gewicht toegekend aan het nadeel? Moeten we dat niet in verhouding zien tot de totale omzet en/of in hoeverre de opzet op het nadeel gericht is? 

    Het gemak waarmee fiscale standpunten worden ingenomen of verworpen

    Eerder refereerde ik in deze column aan ECLI:NL:HR:2020:1504. Een arrest van de strafkamer van de Hoge Raad, waarbij van de driekoppige kamer een fiscalist deel uitmaakte. 

    Of het cassatieberoep tot een geslaagde cassatie had moeten leiden is de vraag, maar in dit geval kan ik mij in het oordeel van de strafkamer nog niet vinden. De Hoge Raad overweegt in 2.4.2.: “Het hieruit voortvloeiende oordeel van het hof dat niet kan worden gezegd dat [A] ten tijde van het doen van haar aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze aangifte, ondanks het niet daarin opnemen van de aldus door haar in rekening gebrachte omzetbelasting, toch juist was, is evenmin onjuist of onbegrijpelijk.”

    Mijns inziens had die overweging niet in stand kunnen blijven vanwege de zinsnede “van de aldus dor haar in rekening gebrachte omzetbelasting”. Behoudens eventuele andere weren had de omzetbelasting afgedragen moeten worden, omdat er een factuur uitgereikt had moeten worden, waardoor verschuldigdheid op die grond ontstaat.

    De strafkamer van Hof Amsterdam had in het arrest overwogen dat de aparte nota van rekening die door de notaris is gemaakt waarin de levering van het pakket [a-strat 1] nauwkeurig is omschreven en waarin de verkoopprijzen en het bedrag van de verschuldigde omzetbelasting zijn vermeld, de plaats heeft ingenomen van een ‘eigen’ verkoopfactuur, zodat het oordeel dat de nota van afrekening daarmee is aan te merken als een factuur in de zin van art. 37 Wet OB.

    Hoewel de notaris in dit geval kennelijk in ieder geval twee facturen had opgemaakt, te weten een factuur ter zake van zijn diensten en de daarover verschuldigde omzetbelasting en een factuur ter zake van de levering waarover omzetbelasting was verschuldigd, voldoet een nota van afrekening niet aan art. 37 Wet OB, omdat het nog steeds geen factuur is die door de verkoper zelf is opgesteld en dat een voorwaarde vormt voor toepassing van art. 37 Wet OB.

    De strafkamer van Hof Amsterdam merkt weliswaar op dat de Hoge Raad op 25 november 2016 is omgegaan ter zake van een akte van levering, opdat een dergelijke akte niet meer als factuur kan worden aangemerkt, maar daarmee is de nota van afrekening nog geen factuur geworden. 

    Het hof merkt op dat belanghebbende in 2008 nog niet wist dat de Hoge Raad op 25 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2664) zou omgaan. Maar wat het hof niet vermeld is dat in het Besluit van 19 april 2007, nr. CPP2007/308M, Stcrt. nr. 83 heel nadrukkelijk is vermeld dat een notarisafrekening geen factuur vormt. Door daaraan voorbij te gaan geeft de strafkamer feitelijk een nieuwe invulling aan het begrip factuur, waarvan het de vraag is of zulks in fiscalibus door de beugel kan. 

    Overigens is de vraag of sprake is van een bouwterrein geen sinecure en derhalve de vraag of nu al dan niet omzetbelasting was verschuldigd, zodat de vraag is of dergelijke zaken wel strafrechtelijk vervolgd zouden moeten worden. 

    Auteur: Mr. Priscilla de Haas