Project Debet- en Creditcards American Express: fiscus verkrijgt gegevens van ‘John Does’

    Blog van Touria Khidous

    De Belastingdienst heeft op 25 januari 2016 aan de Amerikaanse belastingdienst, de IRS, verzocht om gegevens over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2016 van kaarthouders te verstrekken die inwoner zijn van Nederland en waarvan de American Express kaart is gekoppeld aan een bankrekening die wordt aangehouden buiten Nederland. De Amerikaanse rechter te Texas heeft geoordeeld dat American Express de gegevens moet verstrekken. Op 13 juni jl. verscheen in het FD het bericht dat American Express gegevens van 1500 kaarthouders aan de Belastingdienst heeft verstrekt.[1]

    Uit de juridische documenten die zijn gepubliceerd op de website van de Department of Justice of the United States[2] volgt dat de Belastingdienst heeft verzocht om gegevens te verstrekken met betrekking tot elke American Express kaart met een buitenlands adres in de periode tussen 1 januari 2011 tot en met 31 december 2016, waar:

    • de kaart zelf naar een Nederlands adres is gestuurd; of
    • uit de contactgegevens van de kaarthouder volgt dat er een link is met Nederland, bijvoorbeeld een Nederlands e-mailadres of een Nederlands telefoonnummer; of
    • de kaart minstens 75 is dagen gebruikt voor zogenaamde ‘card present’ transacties in winkels of bij pinautomaten in Nederland en tussen 1 januari 2011 en 31 december 2016 de opnamen c.q. uitgaven in Nederland in enige jaar het bedrag van € 10.000 overschrijden.

    Fishing expedition?

    Het is de vraag of dit verzoek een fishing expedition betreft. Een fishing expedition houdt kortgezegd in dat de Belastingdienst op goed geluk informatie opvraagt in de hoop bruikbare informatie te vangen. Informatie die is verkregen door middel van een fishing expedition is onrechtmatig verkregen en mag niet worden gebruikt.

    Uit de documentatie lijkt het erop dat de Belastingdienst het verzoek met name heeft onderbouwd door te wijzen op het succes van het overkoepelende project debet- en creditcard. Zo wordt de inmiddels bekende oncoloog aangehaald die tegen de lamp liep vanwege dat project alsook een ondernemer die een bankrekening zou hebben op Malta.[3]

    Het is echter de vraag of desbetreffend onderbouwing voldoende is voor een dergelijk verzoek. Mijns inziens neigt het verzoek naar een fishing expedition. Zo definieert het OESO-commentaar bij art. 26 van het OESO-Modelverdrag een fishing expedition als ‘speculative requests that have no apparent nexus to an open inquiry or investigation’.[4] Van dit laatste, te weten een verbinding met een (lopend) onderzoek, is hier geen sprake.

    Verder is het verzoek zoals dat naar voren komt uit de juridische documentatie enorm breed. Uit pagina 132 volgt dat alle bankafschriften worden opgevraagd, alle correspondentie met de tussen American Express en de kaarthouders, maar ook alle documenten met betrekking tot andere rekeningen.

    Fiscale boete mogelijk, ondanks art. 30 van het Verdrag

    Uit de gepubliceerde stukken volgt verder dat de informatie door Nederland is verzocht op basis van art. 30 van het verdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten (hierna: het Verdrag). In art. 30, eerste lid, laatste volzin, van het Verdrag is bepaald dat de verkregen inlichtingen slechts als bewijs voor een rechter in strafzaken mogen worden gebruikt indien daartoe vooraf goedkeuring is verleend, door in dit geval de Amerikaanse fiscus. De bevoegde autoriteiten kunnen echter onderling overeenkomen af te zien van de voorwaarde van voorafgaande goedkeuring.”

    De Hoge Raad heeft in het arrest BNB 2017/27 geoordeeld dat het toestemmingsvereiste zich beperkt tot procedures die zijn gevoerd voor de rechter in strafzaken.[5] De op basis van art. 30 van het Verdrag verkregen informatie mag worden gebruikt in de fiscale boeteprocedure zonder dat daarvoor toestemming vooraf is verleend.[6]

    Dit betekent dat de inspecteur een aanslag met boete kan opleggen. Kiest hij daarvoor, dan is op grond van het una via beginsel daarmee (in beginsel) de strafrechtelijke weg afgesloten. Er dient echter rekening te worden gehouden met feit dat de inspecteur een aanslag met boete kan opleggen en het OM overgaat tot vervolging ter zake van witwassen.

    Ingeval van strafrechtelijke vervolging door het OM is het de vraag of er sprake is van een goedkeuring die vooraf is verleend of dat partijen onderling zijn overeengekomen om af te zien van die voorwaarde. Uit de stukken volgt in ieder geval dat de verkregen informatie ten behoeve van de ‘domestic tax laws’ van Nederland is verstrekt.[7] Is er geen sprake van een goedkeuring en zijn partijen onderling niets overeengekomen, dan kan de informatie mijns inziens niet worden gebruikt voor strafrechtelijke vervolging.

    Recht op privacy: art. 8 EVRM

    Een derde vraag die dient te worden gesteld in dit project, is of de zoektocht van de dienst wellicht strijd oplevert met het recht op privacy ex art. 8 EVRM.[8] Een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van een burger is in beginsel verboden. Een inbreuk is enkel gerechtvaardigd indien er wordt voldaan wordt aan twee voorwaarden: i) er moet sprake zijn van een wettelijke grondslag en ii) er moet een rechtmatig doel zijn om de inbreuk te rechtvaardigen. Onder de laatste voorwaarden valt ook de eis van proportionaliteit en subsidiariteit.

    Ik vraag me af of het verzoek van de fiscus de toets van deze twee laatste twee beginselen kan doorstaan. Er wordt nu een hoop informatie opgevraagd, zonder dat de persoon om wie het gaat enige rechtsbescherming (vooraf) geniet. Ligt het niet op de weg van de fiscus om te vernemen om welke personen het gaat en via art. 47 AWR vragen te stellen? Daarmee wordt de belastingplichtige ook enige rechtsbescherming geboden, indien er een discussie bestaat omtrent de informatie die dient te worden verstrekt. De inspecteur kan dan een informatiebeschikking nemen waartegen de belastingplichtige bezwaar en beroep kan instellen en op die wijze het informatieverzoek aan de rechter kan voorleggen.

    Daarmee wordt meer recht gedaan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. Tevens zou daarmee meer recht worden gedaan aan het arrest van het EHRM Berhn Larhsen[9], waarbij is geoordeeld dat rechtsbescherming vooraf de voorkeur geniet indien de situatie onomkeerbaar is. Informatie die is al ingezien en ontvangen, kan immers niet meer ongedaan worden gemaakt. Het is dan ook van belang om het recht op privacy in dit soort zaken ter discussie te stellen.

     Conclusie

    De documentatie geeft enig inzicht in het project ten aanzien van American Express. Het is de vraag of er sprake is van een fishing expedition en of de informatie onrechtmatig verkregen is. Daarbij speelt ook de vraag of de inbreuk op het recht op privacy gerechtvaardigd is.

    Tips

    • Laat u inlichten over de inkeerregeling en of in dit geval nog tijdig kan worden ingekeerd en voor welke periode. Zie ook: https://www.dehaasadvocaten.nl/beter-nu-ingekeerd-dan-gedwaald/)
    • Bent u aangeschreven door de Belastingdienst? Zoek dan spoedig bijstand. De Haas Advocaten kan u zowel op fiscaal gebied alsook op het gebied van (fiscaal) strafrecht bijstaan. Voor meer informatie kunt u contact nemen met ons kantoor.

     

    [1] https://fd.nl/economie-politiek/1257940/nederland-ontvangt-creditcardgegevens-van-amerikaanse-fiscus

    [2] https://www.justice.gov/opa/press-release/file/954576/download, p. 132.

    [3] https://www.justice.gov/opa/press-release/file/954576/download, p. 16.

    [4] Paragraaf 8.1 OESO-commentaar op art. 26 OESO-modelverdrag 1992.

     [6] Ervan uitgaande dat er geen sprake is van een fishing expedition in dit geval.

    [7] https://www.justice.gov/opa/press-release/file/954576/download, p. 26.

    [8] Het recht op privacy is niet aan bod gekomen bij de procedure in Amerika.

    [9] EHRM 14 maart 2013, nr. 24117/08.

    Direct contact?
    Mail
    Telefoon