BTW-nummer ingetrokken; terecht of niet?

Op 1 maart 2024 hebben de Bulgaarse autoriteiten interessante prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ-EU die op 23 april 2024 in ontvangst zijn genomen (Cityland, C-164/24). Deze vragen hebben betrekking op de vraag onder welke omstandigheden nu wel of niet tot ambtshalve beëindiging van een btw-registratie mag worden overgegaan.

Bulgaarse wet
In de Bulgaarse (omzet)belastingwet is bepaald dat een Belastingdienst de registratie mag weigeren of beëindigen van een persoon die zijn uit die wet voortvloeiende verplichtingen stelselmatig niet nakomt. Deze wettelijke bepaling maakt dat drie formele inbreuken op de btw-regels volstaan om de betrokken persoon van het btw-stelsel uit te sluiten, te weten:

het te laat indienen van een btw-aangifte;
het te laat betalen van de verschuldigde btw; en
het te laat uitreiken van een factuur.

De verwijzende rechter wenst te vernemen of een gebrek aan individualisering van de handelingen die tot schrapping uit het register hebben geleid, strookt met het nagestreefde doel van bestrijding van belastingfraude en met de beginselen van rechtszekerheid en evenredigheid. Volgens de verwijzende rechter moet verder de vraag worden beantwoord of de schrapping uit het register wegens niet-betaling van de aangegeven btw binnen de wettelijk vastgestelde termijn evenredig is aan de begane inbreuk, wanneer de belastingplichtige wettelijke vertragingsrente is verschuldigd. De verwijzende rechter wijst daarbij tevens op het bestaan van andere subjectieve omstandigheden zoals in dit geval een handelsgeschil over niet-betaalde facturen.

Europees recht
In artikel 273 van Richtlijn 2006/112 is opgetekend dat de lidstaten, onder voorbehoud van gelijke behandeling van door belastingplichtigen verrichte binnenlandse handelingen en handelingen tussen de lidstaten, andere verplichtingen kunnen voorschrijven die zij noodzakelijk achten ter waarborging van de juiste inning van de btw en ter voorkoming van fraude. Daarbij geldt wel de voorwaarde dat deze verplichtingen in het handelsverkeer tussen de lidstaten geen aanleiding geven tot formaliteiten in verband met een grensoverschrijding. De in de eerste alinea geboden mogelijkheid mag niet worden benut voor het opleggen van extra verplichtingen naast de in hoofdstuk 3 vastgestelde verplichtingen inzake facturering.

Hoewel voornoemde bepaling spreekt over andere verplichtingen, volgt uit vaste rechtspraak van het HvJ-EU dat lidstaten passende maatregelen ter voorkoming van misbruik van btw-nummers mogen nemen. Deze maatregelen mogen niet verder gaan dan noodzakelijk om de juiste heffing van belasting te waarborgen en om fraude te voorkomen.

Een en ander staat helder in het arrest Ablessio [1] van het HvJEU opgetekend:

“28 Volgens vaste rechtspraak van het Hof hebben de lidstaten er echter rechtmatig belang bij, passende maatregelen te nemen om hun financiële belangen te beschermen en is de bestrijding van eventuele fraude, belastingontwijking en eventueel misbruik een doel dat door richtlijn 2006/112 is erkend en wordt aangemoedigd (zie met name arresten van 21 februari 2006, Halifax e.a., C‑255/02, Jurispr. blz. I‑1609, punt 71; 7 december 2010, R., C‑285/09, Jurispr. blz. I‑12605, punt 36, en 18 oktober 2012, Mednis, C‑525/11, punt 31).
…
30 Derhalve kunnen de lidstaten rechtmatig, overeenkomstig artikel 273, eerste alinea, van richtlijn 2006/112 de passende maatregelen nemen ter voorkoming van misbruik van identificatienummers, met name door ondernemingen die een zuiver fictieve activiteit uitoefenen en dus fictieve btw-plichtigen zijn. Deze maatregelen mogen evenwel niet verder gaan dan noodzakelijk is om de juiste heffing van de belasting te waarborgen en fraude te voorkomen en zij mogen niet systematisch afbreuk doen aan het recht op aftrek van de btw en dus aan de neutraliteit van deze belasting (zie in die zin arrest van 27 september 2007, Collée, C‑146/05, Jurispr. blz. I‑7861, punt 26, en reeds aangehaalde arresten Nidera Handelscompagnie, punt 49; Dankowski, punt 37, en VSTR, punt 44).”

Uit deze rechtspraak volgt dat in ieder geval de volgende elementen aanleiding kunnen geven tot intrekking van een btw-identificatienummer:

indien geen economische activiteiten worden verricht (of in ieder geval fictief); en
ter bestrijding van fraude, belastingontwijking en misbruik.

Deze elementen lichten wij graag nog verder toe.

Geen economische activiteit
Uit de bewoording van artikel 214 van de Btw-richtlijn volgt dat elke aanvrager of houder van een btw-nummer de hoedanigheid van belastingplichtige dient te hebben. Onder belastingplichtige wordt ingevolge artikel 9 lid 1 van de Btw-richtlijn verstaan: ‘een ieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit’. ‘Als „economische activiteit” worden beschouwd, alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen’. [2]

Voor de toekenning en het bezit van een btw-nummer is derhalve vereist dat de belastingplichtige economische activiteiten verricht die aanleiding geven tot belastbare handelingen, dan wel recht op aftrek doen ontstaan. Het is in dit kader voldoende dat de belastingplichtige voornemens is om dergelijke activiteiten te verrichten.[3]

Uit de rechtspraak volgt dat de Belastingdienst van een belanghebbende mag verlangen dat hij aan de hand van objectieve gegevens aantoont dat hij economische activiteiten verricht, dan wel dat hij voornemens is dergelijke activiteiten te verrichten.[4]

Fraude, belastingontwijking en misbruik
Een tweede grond waarop de inspecteur een btw-nummer kan intrekken is bij fraude, belastingontwijking en misbruik.

Indien de inspecteur zich op het standpunt stelt dat sprake is van fraude, dan is de inspecteur gehouden om aan de hand van objectieve gegevens aan te tonen dat sprake is van fraude, alsook de objectieve elementen waaruit blijkt dat die belastingplichtige deze fraude heeft gepleegd.[5] Onduidelijk is of passieve deelname voldoende is voor intrekking. De mogelijkheid om bij passieve betrokkenheid de vooraftrek te weigeren of na te heffen bij het toegepaste nultarief alsook dat in dat geval geen beroep toekomt op het Unierecht, maakt ons inziens niet dat ook maatregelen als een intrekking direct in aanmerking komen. De maatregelen mogen immers niet verder gaan dan noodzakelijk is om de juiste heffing van de belasting te waarborgen en fraude te voorkomen. Daarnaast mogen de maatregelen niet systematisch afbreuk doen aan het recht op aftrek van de btw en dus aan de neutraliteit van deze belasting.

Ook in geval van misbruik zijn passende maatregelen mogelijk. Om te kunnen vaststellen dat sprake is van misbruik moeten de transacties in strijd zijn met het doel van de Zesde Richtlijn en daarop gebaseerde nationale bepalingen. Ten tweede moet uit een geheel van objectieve factoren blijken dat het wezenlijke doel van de transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. [6]

In Nederland
Waar wij in Nederland geen administratieve rechtsgang hebben tegen de intrekking van een btw-identificatienummer en wij bij de restrechter civiel tegen een intrekking zouden moeten opkomen, leert de ervaring dat veelal aansluiting wordt gezocht bij de benoemde elementen van het Hof van Justitie. In het geval openstaande schulden van een oude vennootschap worden opgeworpen om daarmee afgifte van een nieuw nummer te weigeren, wordt na een verzoek alsnog een nummer af te geven daaraan veelal wel gehoor gegeven.

In het rapport ‘Intracommunautaire btw-fraude’ wordt tevens aandacht besteed aan het intrekken van btw-nummers indien sprake is van fraude. In het rapport werd geconstateerd dat een ‘malafide achtergrond’ onvoldoende grond oplevert voor een intrekking. De Belastingdienst mag een btw-nummer wel intrekken indien iemand is veroordeeld voor btw-fraude, of bij ploffers en stromannen, maar zij kunnen later weer een nieuw nummer aanvragen.[7]

Tot besluit
Wij kijken als fiscaal advocaten met belangstelling uit naar de verdere berichtgeving vanuit het HvJ-EU. Zullen wij daarin de bevestiging zien dat slechts bij actieve fraude of misbruik intrekking is aangewezen?

Priscilla de Haas en Simone Versteeg

[1] HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-527/11 (Ablessio), punt 28-30.
[2] Artikel 9 lid 1 Btw-richtlijn.
[3] Artikel 214 lid 1 Btw-richtlijn; PHR 2 juni 2017, ECLI:NL:PHR:2017:373, r.o. 6.18-19 en HvJ 14 maart 2013, nr. C-527/11 (Ablessio), punt 25-26.
[5]HvJ 14 februari 1985, nr. C- 268/83 (Rompelman); Hof Den Haag 28 december 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2500; PHR 2 juni 2017, ECLI:NL:PHR:2017:373.
[5] HvJ EU 11 januari 2024, C-537/22, ECLI:EU:C:2024:6 (Global Ink Trade).
[6]HvJ EU 21-02-2006, ECLI:EU:C:2006:121 (Halifax), BNB 2006/170.
[7]Kamerstukken II 2008/09, 31880, nr. 1-2.